El fantasma de la historia Argentina de los últimos 70 años -el déficit fiscal- volvió a generar que el gobierno tome medidas contraproducentes para el país, y al caos impositivo en el cual se vive hoy, se le agregó un viejo y malo conocido impuesto: La retenciones a las exportaciones.
En fecha 4 de Septiembre del 2018, el gobierno sancionó el decreto 793/18, mediante el cual impuso un impuesto a las exportaciones del 12% [en su art. 1], con un límite máximo de $4 o $3 por dólar, dependiendo del producto (art. 2) con el fin de amortiguar cualquier salto cambiario.
Lo que tenemos que preguntarnos es lo siguiente: ¿Puede el poder ejecutivo crear impuestos? La respuesta es un contundente NO.
Uno de los pilares de la división de poderes y del sistema republicano lo constituye el principio de “reserva de ley”, también conocido en el derecho Anglosajón como “no taxation without representation”.
Este principio reconocido en nuestra constitución en su Art. 4, 17 y 75 Inc. 1., implica que solo el Congreso puede crear impuestos, y para ser más exacto, dichas leyes deben tener su origen en la Cámara de Diputados, por ser estos los representantes directos del pueblo. (Art. 52 C.N.)
En este sentido, la C.N. expresamente le prohíbe al poder ejecutivo crear impuestos por decreto, incluso por D.N.U. (Art. 99).
Sin perjuicio de ello, y como fundamento del decreto, el gobierno invoca el Art. 755 del Código Aduanero, el cual autoriza al Poder Ejecutivo a gravar con impuestos las exportaciones, en determinadas circunstancias, conforme las condiciones previstas en el código y “las leyes que fueran aplicables”.
Como podemos ver, el artículo mencionado es contrario a lo establecido por la Constitución Nacional.
Al respecto, lo que sucedió es que se presentó un amparo pidiendo la inconstitucionalidad del Decreto 793/18 y del Art. 755 del Código Aduanero, , el cual fue resulto recientemente por la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, en los autos “ESTELAR RESOURCES LIMITED S.A. c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/AMPARO LEY 16.986”.
La Cámara Federal declaró la inconstitucionalidad tanto del decreto 793/18 como del Art. 755 del Código Aduanero, por violar el principio de reserva de ley, pero limitó temporalmente sus efectos desde la sanción del decreto [04/09/18], hasta la sanción de la ley 27.467 -Presupuesto para el año 2019- [03/12/18].
Correctamente la Cámara hace mención a que en su Art. 83 –Ley de presupuesto-, el Congreso aprobó establecer retenciones a las exportaciones hasta el 31 de Diciembre del 2020, y delegó esta facultad en el poder ejecutivo.
Parece ser que el Gobierno no estaba tan seguro respecto a la sanción del Decreto que impuso las retenciones, por lo que intentó protegerse de eventuales planteos, mediante su incorporación a la Ley Presupuestaria, y de este modo cumplir con la manda constitucional.
Sin perjuicio de ello y siguiendo la jurisprudencia de la C.S.J.N. en su fallo “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/ amparo”, la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia aclaró que la sanción de la ley de Presupuesto solo produce efectos para el futuro, por lo cual no convalida las retenciones impuestas con anterioridad a la sanción de la ley, las cuales son nulas de nulidad absoluta.
De este modo todos los pagos efectuados durante el periodo 04/09/18 al 03/12/18, son inconstitucionales y deben ser devueltos por el Fisco.
Vale aclarar que dado que la declaración de inconstitucionalidad de una ley produce efectos “inter partes”, es decir, con respecto solo a la partes intervinientes en el pleito, todas las empresas que hayan pagado este impuesto durante el periodo señalado, tienen derecho a reclamar su devolución, debiendo acudir cada una de ellas antes los tribunales de justicia a fin de repetir lo pagado. En tal caso, y de acuerdo con el fallo comentado, es importante aclarar que sólo podrían reclamar por lo pagado entre la sanción del decreto y la ley de presupuesto (lo pagado por retenciones entre el 04/09/19 y el 03/12/18).