Durante los últimos 20 años el concepto de fideicomiso se ha posicionado exitosamente como una alternativa al formato societario para la estructuración diversos modelos de negocio.
El fideicomiso es un “vehículo” (sin personalidad jurídica propia), cuya génesis es -en la mayoría de los casos- un contrato, y que, como resultado de su constitución, encapsula a un patrimonio autónomo y separado, que será administrado por un fiduciario, verdadero protagonista en su funcionamiento, toda vez que asumirá -además- la función de representante y propietario (no pleno) de los activos que lo integren.
La dinámica en su instrumentación requiere la actuación de otras tres posiciones internas: el fiduciante, quien debe ser económica y jurídicamente independiente del fiduciario, el beneficiario (que posee un interés económico sobre el patrimonio del fideicomiso durante su vigencia), y el fideicomisario o adjudicatario de la propiedad de los activos existentes al momento de su extinción. Estas tres posiciones pueden coexistir (o no) en una misma persona.
Esta figura ha demostrado ser lo suficientemente “flexible” para responder adecuadamente a distintas necesidades de sus “hacedores”, ya sea de acceso a financiamiento, securitizando una cartera de créditos homogéneos (originada por el fiduciante) que respaldará el repago de los valores negociables fiduciarios que emita el fiduciario financiero, colocados (habitualmente) en el mercado de capitales, o bien, como “garantía” de un endeudamiento, como también, por ejemplo, para el desarrollo de un proyecto inmobiliario desde el pozo (bajo una modalidad “al costo” o de “precio abierto”).
Con el propósito de evaluar su sustentabilidad, debería satisfacer razonablemente tanto los intereses de su fiduciario administrador, como de aquellos inversores que decidan inyectarle fondos.
Así, el fiduciario debería acreditar experiencia, y obviamente, un adecuado nivel de idoneidad para desempeñarse en tal carácter (no sería determinante que exhiba un status de profesionalidad), y también contar con un patrimonio fideicomitido que sea suficiente para cumplir con todas las obligaciones internas y externas que genere su ejecución.
En lo que respecta a la situación de los inversores que hubieran participado tanto en su gestación, como los que se hubieran incorporado con posterioridad (vía adhesión), deberían adoptar una serie de medidas de diligencia y cuidado, tendientes a revisar los términos y condiciones del contrato de fideicomiso que regirá sus derechos y obligaciones, en especial, el tratamiento de ciertas cuestiones trascendentales inherentes a su marcha, tales como: un escenario de “acefalía” en la actuación del fiduciario, la insuficiencia del patrimonio fideicomitido para cumplir sus obligaciones, y su eventual liquidación judicial, respectivamente.
Los inversores deberían también contar con la posibilidad de “salir” del vehículo, a través de la cesión a un tercero de su posición contractual o de sus valores negociables fiduciarios, según el caso. Asimismo, sería aconsejable que reciban un asesoramiento jurídico y tributario especializado, previo a la “toma de decisión” para su ingreso a aquel.